商业机密与专利不同，商业机密在没有保护时间限制的同时，也没有独占与排他性，这使得商业机密成为容易被侵犯的对象，技术要点一旦被公开，必然致使商业机密的丧失。既然商业机密与专利同为知识产权，权利人为何不申请专利，以专利的方式对智力成果予以保护，而要选择以被侵犯可能性更高的商业机密来予以保护，毕竟像可口可乐与云南白药，商业机密历经百多年依然长盛不衰的情形属于少数。

  法律对形成商业机密的要求比专利更低，商业机密仅需要具备一定的新颖性，能够在同行业形成竞争优势，而无论是发明专利，还是实用新型专利，均要求有突出的创新性。因此，对某些技术而言，可能只能以商业机密来保护，而不足以申请专利。实践中，即使某项技术达到了申请专利的条件，企业选择保护的方式通常有以下三种，一是将全部技术以专利予以保护，二是将全部技术以商业机密予以保护，三是部分技术以专利形式保护，部分技术以商业机密保护。问题就来了，专利与商标均属工业产权，其需要申请方可获得保护，而专利经申请受理，专利部门初步审查后予以公布，专利权人是要将技术信息公开，方能垄断该技术，故申请专利会导致技术公开。因专利公开会导致商业机密丧失非公知性，因而为公众所知悉，在控诉对方涉嫌侵犯商业机密罪上实质不能。

  在上一篇文章中，我们谈到商业机密的秘密性，商业机密的构造必须是以具有非公知性为前提，那么今天我们继续对非公知性深挖，谈谈因专利文献公开致使商业机密不能成立的问题。在法庭上，公诉方指控被告人侵犯被害人的商业机密，部分被告人辩解涉案技术早已申请专利，通过检索即能知晓其技术要点，因此涉案的技术不能视为商业秘密。被告人说的有理吗？法庭该如何正确地处理该无罪抗辩。我们以一起案件为例，辨析其中的是与非。

  商业秘密权利人浙江**高科有限公司（以下简称高科公司）提出其自主研发的改性沥青成套设备系列新产品中关于“SBS改性沥青生产溶胀罐的搅拌器结构”和“研磨工艺流程”等技术信息，以及与生产改性沥青成套设备有关的原材料、设备仪器采购及配件外加工单位名录等各类经营信息，已采取了相应的保密措施，属于商业机密。李某一是高科公司的前员工。马一（化名）原系高科公司的设计室主任，掌握并熟悉移动式改性沥青成套设备中多项涉及保密的专有技术。袁某系高科公司的合作伙伴，与高科公司签订有《保密合同》。马一离职后，与李某一及袁某共同成立成立杭州**道路机械科技有限公司(以下简称道路机械公司)，生产和高科公司同类的移动式改性沥青成套设备。

  经鉴定:道路机械公司设备中用于SBS改性沥青生产溶胀罐的搅拌器结构与高科公司“采用螺旋式与框式、浆式集成搅拌器”的技术信息相同；道路机械公司设备中研磨工艺流程与高科公司“以二台或三台磨机为核心配置，通过回路直接连接，实现串联的工艺流程”的技术信息相同；高科公司的上述两项技术信息属于非公知技术范畴。经评估，因马一等被告人的行为造成高科公司直接经济损失达人民币267万元。

  在此起案件中，为证实商业机密权利人所主张的技术秘密不具有非公知性，辩方提交了**市公证处第*8号公证书，专利号**和专利号为**的实用新型专利说明书，书籍《SBS改性沥青的生产与应用》、《化3232艺设计手册》、《机械设计手册》，高科公司的宣传资料等等，以证实有大量公开的文献及出版物均对高科公司涉案的两项技术信息予以公开，并且由于涉案技术信息的直观性特征，公众可以通过对高科公司销售的产品实施反向工程的途径获取涉案技术信息。

  法院认为对于《SBS改性沥青的生产与应用》一书及专利号03234736.7、03235039.2的实用新型专利说明书，确实记载了与高科公司“研磨工艺流程”技术信息原理性一致的技术方案，但该公开披露仅是对“研磨工艺流程”最基本的原理性表述，缺乏作为一个具体技术方案的必备要素，这种对公众知悉仅具备粗浅作用的披露亦不产生对高科公司“研磨工艺流程”技术信息秘密性的否定意义。最终仍然认定涉案技术信息属于商业秘密。

  以上案例还是具有较高的借鉴意义，依照我们的办案经验，如今有很多企业会同时选择采取专利及商业机密对技术信息进行保护，要么是以专利保护为主，以商业机密保护为辅，将大部分技术以专利的形式获取保护，只对小部分技术以商业机密的方式加以保护。要么是以商业机密为主，专利保护为辅，即技术成果所有人可以就发明创造的大部分内容选择商业机密保护，仅就某个技术环节申请专利。要知，商业机密与专利保护具有互斥性，例如《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件相关问题的意见》第十条规定“权利人导致商业机密公开的方式为......（二）申请专利并经公告”。因此，技术信息如果被专利文献公开，则其会丢失秘密性，而无法以商业机密来保护。

  对此，被告人提出权利人已对涉案技术信息申请专利是否即可当作无罪辩护理由？非也！假如专利文献所公示的仅是某个配件的内容、某个配套技术的环节或仅是对全案技术的大纲式、最基础原理的披露，大部分关键且具体的技术信息未公开，他人难以根据该技术进行反向工程，也难以根据现有的信息破解关键技术环节的，则不能说基于权利人申请专利，则认定技术信息为“公众所知悉”。当然，对专利文献中所公开的是否为关键技术，系技术性的事实判断，需要委托鉴定机构予以鉴定或委托专家给与意见。