国内的医疗器械需要保持快速地增长的态势，市场规模已逾万亿，诸多企业纷纷入局试水，行业竞争持续加剧。对于高端的医疗器械产品，市场需求大，掌握相关技术的企业却相对较少，尽管慢慢的变多企业愿意花费巨大成本投入研发，但高端医疗器械的研发具有多学科交叉、研发投入高、研发周期长的特点，一个产品需经过立项、评估，到试验、开发，再到改进投产，最后实现量产，推向市场，这样的一个过程聚集众多的知识产权，由此致使该领域的知识产权侵权案件频发。在涉诉案件中，究竟是被告人所实施的是不正当竞争侵犯权利的行为，还是所谓的被害人为打击竞争对象而恶意挑起诉讼，这要求我们利用法律思维对此甄别。

  在医疗器械领域，企业对核心技术的保护，多以专利或商业机密的方式来进行布局。同为知识产权，商业机密与专利的保护机制不一样，商业机密具有非公开性、长期性与分散性的特点。有些技术未达到明显的技术创新，达不到申请专利的要求，只能以商业机密来保护；某些技术正在申请专利，在还没获得专利前，以商业机密的方式予以保护；或者权利人认为该技术明显领先于同行业，相较于发明专利的二十年专有期限，以商业机密的形式能获得较长的一马当先的优势，获取更多的经济收益。总的来说，目前，以商业机密的方式对核心技术进行保护的企业不在少数。

  医疗器械可大致分为高值医用耗材、低值医用耗材、医疗设施及IVD（体外诊断）四大类。涉侵犯商业机密罪的案件大多分布在在科技含量更高的细致划分领域，比如脉冲电刺激脑科学、医学成像、人工器官、植入介入设备、手术器械、微流控芯片、手术机器人。涉案的技术信息类秘点主要有产品的构造、组合、公差、涂料、新材料、算法、数据库、源代码、工艺流程、关键性材料配比、涂膜顺序、设备的电路设计、工艺流程、关键的技术参数、实验数据等。涉客户信息类秘点主要有销售机构的客户名单、产品报价、市场策略、客户交易习惯、供应原材料的来源、价格等交易信息、产品的配送、运输及存储机构的库存等信息。涉案被告人常是被害企业的前高管、前技术人员，或行业内的竞争对手，或与被害企业有过技术合作的企业。关于涉医疗器械类侵犯商业机密罪，笔者试站在辩方的立场，探讨无罪辩护思路，囿于文章篇幅限制，笔者在此仅对该类型案件中涉技术信息的部分常见问题作些分析，点到即止，想了解更多与商业机密的相关法律知识，可翻阅笔者以往的文章。

  一是商业机密的权属问题。侵犯商业秘密罪是否成立，第一步是要辨析商业机密的权利归属，假定被告人依法对有关技术是拥有相关知识产权权属的，毋庸置疑，这是不能认定被告人构成侵犯商业机密罪的。关于知识产权的权属，其中常涉及到技术委托开发、合作开发、职务成果等诸多法律问题。

  行业分工细化，企业间技术合作常态化，技术委托开发与合作开发十分常见。因被害人与被告人间的商务合作，在此而衍生出的技术权属是一个很重要的问题，也是解决商业机密纠纷的前置性问题。合作开发是指双方基于共同的创作意愿，均需要分别投入资金、人员或技术，通过技术投资、分工参与、协作配合等方式，共同参与软件的开发过程。委托开发是指开发方基于委托方的委托进行技术开发，委托方一般仅负责提供开发需求、资金、设备等物质条件或者承担辅助协作事项；而开发方是承担实质性开发工作的一方，负责制定和实施研究开发计划，按期完成开发工作，交付开发成果，提供有关技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握开发成果。

  无论是合法开发，还是委托开发。假定双方在合同中约定技术归属的，则按约定；若双方没有约定的，合作开发者共同拥有该技术的权属；委托开发者，仅受托者拥有该技术权属，但双方均有使用权。这是基于知识产权激励机制，商业机密是智力成果，谁参与了开发，对技术的开发起来贡献，则其就应当是该技术的权属人，而仅对技术开发作投资、提供物质支持，未实际参与到研发工作的，则不能将之划定为技术的权属人，除非在双方有合同约定技术权属。此外，值得一提的是，科研院校是技术研发的主力军，尽管成果由个人或团队创造，但本质上属于研发人在高校、公司内的科研项目而形成的，那么该权属应该是要归属于高校。在办理案件中，我们应该注意技术成果是否已被以论文等形式发表公开，相关技术已向社会公众公开，则该技术丧失秘密性，此时不可再主张该技术属于商业秘密。

  二是涉案技术的非公知性问题。商业秘密是以隐秘手段获得保护，专利是以技术公开来换取保护，保护商业秘密之初衷是为维护市场良好的竞争环境，而保护专利的出发点是为了鼓励和推动创新。假定所主张的信息已为公众所知晓，就不能再视为商业秘密了，出于推动社会的发展，推动全行业技术水平提高的考虑，使用这些技术也不能视为侵犯商业秘密。假定某项技术已申请专利，已向社会公开了，此时也不能再以侵犯商业秘密为由提起诉讼。那么，什么是商业秘密的公知性？公知性的对立面是非公知性，非公知性也就是商业秘密的“不为公众所知悉”。只要当涉案的技术信息具有非公知性，才能以商业秘密来保护。

  怎么理解非公知性中的“不为公众所知悉”？其一，怎么理解“公众”，这里的公众并非指一般的人民群众，而是指在这个行业内的竞争对手，或者这个领域的工作人员，或可能从该信息领域内能够获得经济利益的人员。但是，以下几类人是可以排除在“公众”的范畴的，比如技术的投资方、合作方，技术的受让人，共同开发人，因参与工作而知晓了技术秘密的工作人员，企业的高管与工程师。其二，怎么理解“知悉”？“知悉”不能是一知半解，应该是知透、知全。如果对商业秘密信息的报道、产品公示，并没有涉及到秘密信息的具体细节和深层次内容的，也不会使技术信息失去秘密性。

  其三，怎么理解“不容易获得”？不容易获得，指秘密信息系大多数人无法通过合法、正常的，且无须付出一定的代价就能轻易获得的。最高法发布的有关司法解释中就列举了六种“容易获得”的情形。例，该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；该信息仅涉及到产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品就能够直接获得的；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的；该信息无须付出一定代价而容易获得。

  除此之外，假如把公众都知道的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，这些新信息能够蕴含新颖性，属于独创性劳动的，也可以认定为“不为公众所知悉”。所以，我们可以说秘密性是商业秘密的根本特征，如果被害人所提出的技术信息不具备非公知性的，就没有必要再给予法律保护，这也是商业秘密与专利所不同的地方。

  对涉医疗器械的侵犯商业秘密罪案件中，我们必须要格外注意配方、组成设备及工艺流程等均是不同的商业机密秘点，被害人在梳理技术秘点，准备刑事控告时，不能将两个不用的秘点糅合为一个秘点。作为辩护律师，我们需要仔细审查，鉴定意见的委托人在撰写秘点说明时，是否存在将两个技术特征整合成一个技术秘点的情况。这个问题非常重要，从检索机构查新的习惯，很少会出现在一个文献资料中同时出现两个技术特性的情况。一般来说，要么是检索出其中的一个技术特征，要么检索出另一个技术特征。如果要求同时检索到两个，毫无疑问，这会提高查新的概率，使得被害人所主张的技术秘点具有非公知性的可能性大大增高。不管委托人是故意为之，还是过失导致的，假定鉴定机构未有意识到这一点，作出了该秘点具有非公知性的认定。那么，在诉讼过程中，辩护律师对此需要特别注意，及时提出相应的辩护意见。

  三是涉案技术的同一性问题。被害人所主张的技术秘点与被告人所使用的侵权技术是否相同，或实质相同，假定被告人所使用的技术与被害人所主张的技术并不相同，自然就无所谓的侵犯技术秘密。鉴于同一性鉴定属于事实判断，故对于相同性判断（我们又称同一性鉴定），是需要委托司法鉴定机构来鉴定的，即使是法官，也得求助于相关专业人员的力量，来查明案件事实，但是当前的商业机密司法鉴定存在诸多困境。

  由于知产产权司法鉴定的门槛较高，从事商业机密司法鉴定的鉴定人员很多都是兼职，不可否认，他们在某个技术领域有较高学术造诣，缺乏商业机密的相关法律知识，且基于当前侵犯商业机密案件不多，鉴定人员也缺乏丰富的鉴定经验。在一些案件中，鉴定人直接采用了鉴定专利的方法，以比对技术特征的方式来鉴定商业机密，显然这是不对的。由于目前鉴定机构对商业机密的司法鉴定存在诸多不规范的地方，往往不同的鉴定机构作出的鉴定意见不一致，乃至出现同一鉴定机构前后作出的两份鉴定结论相互矛盾的现象。面对办案人员开示的司法鉴定意见，不少被告人存有异议。即使不少被告人本身就是该领域内的技术专家，但鲜有同时精通知识产权法律领域及司法鉴定领域的专业知识，且鉴于被告人的诉讼地位，故其提出的质疑往往很难被办案人员接纳，也难以提起重新鉴定。在此情形下，往往需要辩护律师以法律为视角，需要专家辅助人从技术的角度，对司法鉴定提出质疑，从而实现有效质证。

  在手术器械、手术机器人等涉及到算法与数据库的商业机密犯罪案件中，我们需要关注算法的同一性问题。首先，算法是一种思路，能以自然语言、流程图、N-S 图，伪代码等多种方式表达，计算机程序是其中最为常见的表达方式。司法实践中，办案人员常以权利人与被告人所使用的源代码为检材进行鉴定。然而，程序员为了实现某一算法，其在编写程序时可以使用各种程序设计语言，但算法本身是独立于任何程序设计语言的。换言之，同一算法是可以用不同的程序设计语言来实现的，多个程序可能最终所表达的是同一种算法。实践中，部分企业在获得他人的源代码后，经过反推出权利企业的算法，然后，通过编写其他程序来表达这种算法。因此，假如只以源代码为鉴定对象，则很难鉴定两者具有同一性。

  此外，对主张工艺流程、软件源代码为秘点的医疗器械案件，我们需要注意鉴定载体版本的变更及鉴定的时间节点问题。以重庆的一起涉侵犯商业机密罪的不起诉案件为例，该案基于A公司用于鉴定出其所生产的**设备存在17项技术秘点的送检图纸系在夏某某、郑某某、唐某某均已从A公司离职后形成，A公司最初生产出的设备样机本身具有多少技术秘点不清，且之后对样机进行了多处改进，现样机已经不复存在，导致无法对样机具有的技术秘点进行鉴定，因此被告人夏某某、郑某某、唐某某在A公司工作期间究竟获取了**设备哪些技术秘密事实不清、证据不足。

  四是对相关商业机密载体鉴真。商业机密与商业机密载体是不同的概念，商业机密载体是记载、记录商业秘密的客观材料，例如光盘、硬盘、图纸等。鉴定机构的合理的做法是首先对委托人提供的秘密点的载体材料进行核实，核实秘密点与载体材料的一致性。可是，在实践中，很多鉴定机构的操作并不如此规范，这就需要律师对商业秘密的载体进行鉴真。

  为什么要鉴真呢？鉴真之目的实质是为了推翻于辩方不利的鉴定意见。鉴真可以分为内部鉴真与外部鉴真。“内部鉴真”指的是鉴别涉诉的商业秘密载体是否能够反映诉争的商业秘密信息。“外部鉴真”指的是相关载体是否真实，即案卷材料中所记录的商业秘密载体是否为真实的载体，这就涉及到办案人员在勘验、检查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法办案，案件中是不是真的存在程序违法。公安机关所扣押记录、扣押清单上所记录的商业秘密载体是否为客观上真实的载体，对外部商业机密载体进行鉴真的方式可所采用对一般物证的鉴真方法。

  假定内部鉴真不成立，那么该载体对反映商业秘密信息没有意义，司法鉴别判定机构所作出的鉴定意见也即不符合案件事实，依法不应当予以采信。假定外部鉴真不成立，那么该载体的真实性、合法性与关联性存疑，对于证据能力上存在瑕疵的载体，除非办案人员能提供其他证据材料对之进行补强，否则该商业机密载体会被认定为非法证据，予以排除。若该载体属于刑事诉讼法所规定的非法证据，则可依法将之直接排除，不得用作诉讼证据。所以，不论是外部鉴真，抑或是内部鉴真，对案件的办理都是具有显著意义。

  五是价值性问题。某项技术信息要构成商业机密，其必须具有价值性。何谓商业机密的价值性？商业机密是一项智力成果，系无形财产，在判断某项信息是否具有商业机密的价值性时，则应辨析其是否具有价值及使用价值，判断该商业信息是否能够给权利人带有现实或者潜在的经济利益或竞争优势。

  实验数据等企业研发过程中的阶段性成果是否可以作为商业机密？阶段性成果能够替被告人节省了大量的研发时间与成本，能够降低试错成本，无疑这也是一种竞争优势，具有现实或潜在的经济价值，假定被告人侵犯了该“阶段性成果”，无疑是为获得经济价值的一种不正当竞争手段。更进一步来说，即使是负面的、失败的阶段性成果也有可能构成商业机密，毕竟其同样可以节省了被告人企业研发时间、节省了研发成本、缩短了研发周期，所以阶段性的研发成果或数据依然是具有价值性的。

  六是保密措施问题。商业机密系智力成果，系一种私权利，它是通过权利人采取保密的方式后产生的权利。因此，法律要求权利人必须对相关的商业信息采取了保密措施，方可主张该商业信息构成商业机密。保密措施也成为了商业机密成立的重要要件之一。在办理涉医疗器械的侵犯商业机密案时，假定被害人未采取相应的保密措施，未体现出被害人对其主张商业机密保护的信息不具有保密的主观意愿，法律就没有对其提供保护的必要性。那么，我们该如何考量权利人是否已经采取了相应的保密措施呢？

  衡量商业机密的保密性应坚持以下三个条件：一是权利人有保密意愿，被害人所采取的措施不是歪打正着符合保密性要求的；二是权利人实施了保密行为，例如与员工签订保密合同，签订竞业限制协议，对程序代码设置秘钥，限制登陆权限与查阅权限，在内部培训或开会中强调对算法的保密义务，在文档打上保密等水印，严禁拍照、截图、录音，严禁将工作电脑中的资料传送到其他储存器上、不能连接外网等等；三是保密措施具有合理性，被害人所采取了保密措施具有可识别性，能让被告人认识到其具有保密的义务。仅且这三个条件均成立时，我们方可认为满足了商业机密的保密性，方可将该技术信息或经营信息当做商业机密予以保护。

  在涉医疗器械的侵犯商业机密案件中，常会涉及到技术合作开发、委托开发、许可使用的情况，由此导致存在多家企业或个人拥有该技术的使用权或所有权。在此类情形下，必须要多家企业都采取了相应的保密措施，方能认定权利人对涉诉的技术采取了保密措施。假定仅有一家企业采取了保密措施，而其他权利企业并未采取的，则也不可主张该技术秘点符合商业机密保密性之要求。探究背后的原因，这其实可归根到保密措施的可识别性判断，拥有该技术的权利人均有义务提供证据证实其已采取了合理的保密措施，某个权利人采取了保密措施不代表其他共有人也采取了保密措施。

  结语：知识产权制度旨在平衡个人利益与社会共同利益，既要推动技术创新，亦要考虑提高社会整体技术水平。法律对商业机密的保护有所边界，仅仅强调对商业机密的扩大保护，容易引发两个典型的实践问题，一是为经营者隐匿有害信息提供了可能；二是过度保密容易造成阻碍创新的不良后果，极大打击了后来在原有商业机密基础上进行开发、改进和优化的热情，不利于产业技术的整体进步。